LA NUEVA REFORMA AL ESTATUTO DE CONTRATACIÓN
Sin mucho ruido, el Gobierno
avanza en la estructuración de un proyecto para reformar la ley de
contratación. Se trata de un ajuste casi tan importante como la reforma
tributaria y que tiene a más de uno preocupado. Casi nadie habla bien del
estatuto de contratación en Colombia: las condiciones para adjudicar los
presupuestos de las entidades son farragosos, entreverados y parecen diseñados
para que todos los problemas se resuelvan por la vía judicial: así, solo ganan
los abogados especializados en litigar contra el Estado.
Por esta razón, el gobierno
nacional se la va a jugar con una reforma al abultado estatuto de contratación.
Eso implica la tarea de derogar completamente la Ley 80 y la Ley 1150. También
deberán ser eliminados algunos apartes de las leyes 30 de 1992 y 1474 de 2011
(estatuto anticorrupción. Cómo será de enredado el Estatuto de Contratación,
que hasta la Ley 100 de 1993 –que define las condiciones del sistema pensional–
incluye algunas normas de contratación que deben ser derogadas. La tarea de
estructurar el proyecto de ley está a cargo de la Agencia Colombia Compra Eficiente,
que dirige María Margarita Zuleta. El debate empezará pronto, cuando se dé a
conocer la exposición de motivos y se espera que el proyecto quede radicado en
el Congreso este primer semestre.
Lo que se puede prever es que la
propuesta va a generar mucho debate, casi tanto como el proyecto de reforma
tributaria. La razón es simple: la ley afecta procesos de contratación
billonarios que se gastan a través de todas las entidades públicas. El tema
tiene ya con los pelos de punta a los abogados administrativos y de
contratación, a sectores clave de la economía como la construcción, los
proveedores de servicios como transporte, software, contact center, vigilancia;
a productores y comercializadores de papelería, alimentos, combustibles, ropa,
etc. y en general a todos aquellos proveedores del Estado colombiano. La
contratación pública prácticamente tiene que ver con todos los sectores de la
economía.
Temas clave. Es posible determinar algunos de
los aspectos más polémicos de la nueva norma.
Por ejemplo, se busca eliminar
los regímenes especiales de contratación que tienen muchas entidades. Allí se
encuentran las empresas de servicios públicos, las universidades estatales, el
Banco de la República, las empresas sociales del Estado (como los hospitales),
el sector defensa, las entidades financieras estatales, etc. El objetivo es
depurar este listado para establecer un marco único que deba cumplir la mayor
parte de las entidades estatales y dejar solo unas pocas excepciones. Lo que
tiene sentido es que queden con regímenes especiales, por ejemplo, las
embajadas, que tienen que adquirir productos y servicios en el exterior, las
compras con cargo a créditos de entes multilaterales o ayuda internacional,
pues para esos casos casi siempre la propia entidad multilateral o el país
donante son los que definen las condiciones de contratación; finalmente, se
considera que las empresas de naturaleza mixta que estén sometidas a la
competencia en los mercados, como por ejemplo Ecopetrol, la EEB, la ETB y EPM
puedan continuar contratando sin atenerse al estatuto.
Alto riesgo. Otro de los objetivos centrales
es eliminar de la ley la norma que establece que el Estado debe garantizar los
desequilibrios económicos en los contratos. Esto ha generado un incentivo para
que los contratistas no se preocupen por delimitar bien los riesgos a la hora
de presentar sus propuestas, pues descargan esa responsabilidad en las propias
instituciones contratantes.
¿Por qué razón, el Estado debe
garantizar –porque así lo establece la propia ley marco– el equilibrio
económico, por ejemplo, en un contrato para compra de computadores? En este
ejemplo, lo que debería ocurrir es que si la tasa de cambio es un factor que
afecte la negociación –pues es necesario importar las máquinas y pagarlas en
dólares– la entidad contratante deberá incluir en su convocatoria la exigencia
de que los proponentes se comprometan a cubrirse contra los riesgos cambiarios.
El asunto es que los riesgos deben ser estudiados desde el momento mismo en que
se convoca el proceso de contratación y es en el contrato donde deben quedar
establecidas las reglas de juego para mitigarlos; no en la misma ley.
Otro aspecto que aspira a
modificar la norma es el principio según el cual todas las actuaciones de un
proceso de contratación deben ser catalogadas como ejercicio de la “función
administrativa”. Esto significa que, por ejemplo, declarar la caducidad o modificar
un contrato implica el derecho de los postulantes a imponer recursos. Así,
muchos de estos procesos terminan alargándose e impidiendo que el funcionario
público pueda administrar eficientemente el proceso de contratación.
Registro abierto. Una de las medidas que más
controversia va a causar es que el registro de proveedores que actualmente
administran las Cámaras de Comercio del país pasará a ser de uso público, lo
cual significa que cualquier persona podría acceder a su información sin tener
que pagar por la expedición de registros, como ocurre actualmente.
La norma también busca ponerles
coto a las audiencias públicas, que se han convertido en todo un problema para
los procesos de adjudicación. En lugar de mejorar la transparencia, las
audiencias se convierten en espacios donde todos los interesados y la propia
entidad tienen que poner sus cartas sobre la mesa, acotando la verdadera
competencia e incentivando la colusión.
Eso significará igualmente que
queda derogado el principio según el cual todas las entidades deben revelar los
precios base de sus procesos de contratación. Es un contrasentido que la
entidad tenga que revelar su presupuesto, cuando lo que se quiere es promover
la competencia para lograr los mejores precios para las empresas contratantes;
es como si en una negociación, alguien que va a comprar un bien o a contratar
un servicio anuncia cuánto dinero tiene en el bolsillo para comprar un bien.
Claramente, el resultado es que todos querrán sacarle el mayor precio posible.
Cuando el precio no se conoce, los oferentes tendrán que calcular bien sus
costos y riesgos, más la ganancia a la que aspiran y fijar sus precios, que
deberán tender hacia los promedios del mercado.
Estos son apenas algunos de los
elementos de la reforma cuyo contenido final se conocerá en las próximas
semanas. A mediados de marzo, una misión de la Ocde presentará sus sugerencias,
que serán incorporadas al proyecto.
El asunto de la contratación
pública es fundamental para el desarrollo no solo de la actividad de las
instituciones estatales, sino para la oferta de bienes y servicios para la
ciudadanía. Esta reforma interesa a muchos que ven en el presupuesto público su
manera de hacer negocio; pero, por sobre todas las cosas, esta norma es
fundamental, pues va a determinar la manera como Colombia gastará sus
presupuestos públicos en los próximos años en aras de mejorar la oferta de
bienes y servicios públicos a sus ciudadanos. Esa es la gran apuesta.
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